Международный коммерческий арбитраж является одним из альтернативных методов разрешения споров, спрос которого растет в последние годы. Несмотря на все преимущества коммерческого арбитража, выбор этой процедуры может стать обременительным для его участников с финансовой точки зрения.
Одним из решений этой проблемы является привлечение третьей стороны в международный коммерческий арбитраж, который может покрыть расходы участника арбитража при обмене на получение части суммы от выигранного дела.
Актуальность этой темы обусловлена быстрым развитием финансирования третьей стороной (ФТС) в международном коммерческом арбитраже. Правовое регулирование этого механизма уже появилось в некоторых юрисдикциях. Раскрытие информации ФТС становится все более распространенными в международных арбитражных разбирательствах.
В настоящее время ФТС воспринимается как один из ключевых инструментов для обеспечения доступа к правосудию: в 2013 году бывший президент Верховного суда Великобритании Лорд Нойбергер (Lord Neuberger) заметил, что финансирование — это «жизнь системы правосудия», которая «помогает поддерживать наше общество инклюзивный».
Данный институт не урегулирован, однако есть некоторые правила в Международной торговой палате (МТП) и Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) о ФТС, нормотворчество свидетельствует об известности инструмента финансирования.
В этом контексте правила МТП 2021 года, требующие раскрытия только факта существования и наименования спонсора, служат балансом между прозрачностью интересов сторон с одной стороны и соблюдением конфиденциальности с другой.
Необходимость раскрытия участия спонсора в деле вызывает вопросы. В целом, доктрина и практика уже сформировали общее мнение, что стороны должны раскрывать арбитрам факт привлечения финансирования для покрытия процедурных затрат. Это необходимо для предотвращения возможного конфликта интересов, обеспечения возмещения расходов и определения организации, стоящей за истцом.
Вопрос в том, какие конкретные факты должны быть раскрыты перед арбитрами и оппонентами. Следующие аспекты могут быть раскрыты: факт финансирования, личность спонсора и положения соглашения о финансировании.
МЦУИС опубликовал правила 2022 года для разрешения международных инвестиционных споров, которые вступили в силу 1 июля 2022 года. Относительно ФТС поправки включают обязательное и продолжающееся обязательство по раскрытию информации относительно финансирования другой стороной. Сторона обязана раскрыть существование ФТС и источник финансирования. Не было бы никаких обязательств раскрывать содержание соглашения о финансировании, однако противоборствующие стороны утверждают, что такая информация необходима. Кроме того, МЦУИС предлагает, чтобы имя спонсора было раскрыто арбитрам до его назначения, совместно с заявлением арбитров об отсутствии конфликта интересов с названным спонсором, во избежание потенциальных конфликтов интересов.
Растущая популярность ФТС в международном арбитраже дала стимул росту претензий в отношении стран. Благодаря этому механизму истцы, независимо от их финансового положения, могут подать иск с помощью спонсора.
Также, прогрессирующая популярность ФТС обусловлена его взаимной выгодой как для истца, так и для спонсора. Истец получает возможность избежать юридических затрат и возможность возместить компенсацию, а спонсор получает возможность получить прибыль, которая во много раз выше вложенных средств за относительно короткий период времени.
Рынок финансирования арбитражных дел «вероятно, вырос более чем на 500 процентов с 2012 года с точки зрения как количества завершенных сделок, так и объема активных спонсоров, ищущих перспективные возможности». «Истинная распространенность ФТС, вероятно, намного больше предполагаемого, поскольку в настоящее время раскрытие не везде требуется».
К примеру, согласно решению Арбитражного трибунала МЦУИС по иску испанского инвестора Тейнвер (Teinver), спонсируемого Бурфорд Капитал (Burford Capital), против Аргентины, было присуждено 325 миллионов долларов США. В результате Burford Capital, вложив 13 миллионов долларов США, получил прибыль, превышающую инвестиции более чем на 700%.
Недостатки института финансирования часто включают вероятность чрезмерного контроля со стороны спонсора по поводу финансируемой стороны. Часто спонсор может навязать определенную модель поведения в процессе, привлекая определенную команду юристов, назначая арбитров. Спонсор может препятствовать заключению мирового соглашения или, напротив, настаивать на нем, если такое соглашение является более выгодным для него, вопреки интересам сторон.
Существует мнение, что участие в деле ФТС может создать определенные предрассудки среди арбитров в том смысле, что сторона арбитража, привлекая спонсора, имеет более сильную позицию.
Арбитры знают, что после тщательного анализа дела, одобрение спонсорства получает небольшой процент заявок. Это положение дел характерно для иностранных арбитражных организаций и юрисдикций, в которых был сформирован довольно влиятельный рынок для процедурных услуг финансирования.
Раскрытие условий соглашения о финансировании судебного разбирательства может дать несправедливое преимущество противоположной стороне, выявив, например, стратегические и коммерческие соображения, включая сильные и слабые стороны дела (с точки зрения спонсора). Если это конкретно не требуется в контексте определенного случая, нет никакой веской причины, по которой такое широкое раскрытие требовалось бы, не говоря уже о том, чтобы стать обычной практикой в международном разрешении споров. Даже в случае необходимости защитные меры, такие как создание клуба конфиденциальности, могут служить для защиты соответствующих интересов сторон.
Однако есть признаки того, что случаи обязательного раскрытия увеличиваются, будь то в результате основного договора между сторонами или по требованию арбитражного трибунала. Например, арбитражный трибунал обязал раскрытие в следующих делах, основываясь на необходимости исключения возможного конфликта интересов.: Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. против Туркменистана, South American Silver Limited против Боливии[2], Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC против Боливии.
Трибуналы заинтересованы в разрешении вопросов относительно потенциальных конфликтов интересов как можно раньше, чтобы защитить целостность арбитража и исключить любые потенциальные обвинения в конфликте интересов, которые могут создать дополнительные трудности или сделать весь арбитраж недействительным.
Стороннее финансирование становится все более распространенным в судебных разбирательствах и арбитражах в Соединенных Штатах Америки. Были предложения по регулированию законодательной основы ФТС и его ключевых аспектов, таких как раскрытие на федеральном уровне, но эта проблема остается регулируемой только на уровне штатов.
Например, Апелляционный суд Третьего окружного суда Флориды постановил, что спонсор является стороной судебного разбирательства и обязан оплачивать судебные расходы, так как он имел право контролировать действия финансируемой им стороны в судебном процессе.
Некоторые страны уже урегулировали ФТС в арбитражном процессе. В марте 2017 года в Сингапуре внесли изменения в закон о гражданском праве, чтобы легализовать ФТС.
Гонконг также урегулировал ФТС, создав обязательство раскрыть существование соглашения о финансировании.
В Англии, например, в настоящее время нет обязательства раскрытия информации о вовлеченности ФТС в арбитражном разбирательстве, поскольку этот закон не затрагивает вопрос о ФТС в целом. Однако в рамках международного арбитражного сообщества существует общее признание того, что раскрытие ФТС желательно в целях предотвращения проблемы независимости и беспристрастности арбитражного трибунала.
Вместе с тем, глядя за пределы арбитражных разбирательств в Англии, нынешняя тенденция на международном уровне склоняется к раскрытию ФТС.
В октябре 2014 года были пересмотрены руководящие принципы Международной ассоциации адвокатов США по части конфликтов интересов с введением новых положений в общих стандартах 6 (b) и 7 (b), чтобы сторонние спонсоры и страховщики были эквивалентны стороне арбитража для оценки возможных конфликтов интересов с арбитрами. Внесение поправок стало признанием потенциала конфликта интересов, возникающих в результате взаимоотношении между арбитрами и спонсорами. Это приводит к опасениям, что нераскрытие ФТС на ранней стадии арбитража может привести к тому, что арбитраж будет оспорен на более позднем этапе, или в худшем случае, арбитражное вознаграждение будет отменено на основании того, что у арбитра не было необходимой независимости или беспристрастности.
Финансирование международного коммерческого арбитража является многообещающим механизмом, который позволяет сторонам перераспределять риски и обеспечивать их участие в международном арбитраже. Это учреждение несет как положительные, так и отрицательные аспекты. Привлекая спонсора для финансирования, партия должна тщательно проанализировать все преимущества и недостатки ФТС.
Поскольку данная тема активно обсуждается на различных международных арбитражных и судебных площадках и является важным направлением в инвестиционных и бизнес проектах на мировом уровне, ожидаются дополнительные изменения в правилах международных арбитражных институтов.
Арай ОЗБЕКОВА,
кандидат юридических наук Case Western Reserve University США
